权威解析：涉及金融严重失信人管理的若干问题
源点注：本文转自信用中国网站8月17日发布的文章，应该是首发稿件。今年4月《关于涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》发布后，这是到目前为止最有分量的一篇分析文章，值得推荐。
另外，文中提到的《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》这份文件，网上一直没有公开文本，我们从信用德州近期发布的山东省的一份转发文件中发现了它，全文请见今天我们的另一篇推送。
涉及金融严重失信人管理工作的若干问题探析
（卜祥瑞 中国银行业协会首席法律顾问）
为贯彻党的十八大提出的“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”要求，落实《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）的通知》（国发〔2014〕21号）和《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）文件精神，国家发改委牵头与20个部委签署《关于涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2017〕454号），同时与人民银行、银监会、证监会、保监会、商务部、最高人民法院联合签署了《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》（发改财金规〔2017〕460号），旨在尽快推进金融领域信用体系建设，建立健全失信人联合惩戒机制，严格落实对涉金融严重失信人的惩戒措施。
一、涉及金融严重失信的主体问题
涉及金融失信主体问题既包括管理主体，即谁来认定涉及金融失信主体，也包括失信行为主体，即哪些金融主体行为会涉及失信问题。前者是谁来管理或者产生金融失信主体的信息。
（一）涉及金融严重失信管理主体。依据法律规定和政策要求，任何国家管理机关均应承担推进信用体系建设的责任，不能因“三定方案”没有列明而拒绝承担相应管理责任。可以说，强化社会信用体系建设人人有责，更是政府有关部门义不容辞的责任。涉及金融领域失信惩戒工作主体也比较多，如人民法院通过刑事判决、民事判决或者执行裁决，确认涉及金融失信被执行人。监管机构对有关金融主体进行行政处罚或者行政认定，确定涉及金融严重失信人名单等。依据国家发改委等签署《关于涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》，至少包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会、最高人民法院、国税总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局等21个部委。
（二）涉金融严重失信惩戒对象。作为涉及金融失信主体范围则更广，甚至存在一定的争议。依据《关于涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》联合惩戒对象规定，联合惩戒对象为列入金融严重失信人名单的企业、社会组织和自然人，当事人为企业的，联合惩戒对象为企业及法定代表人、实际控制人，负有个人责任或者直接领导责任的董事、监事、高级管理人员，负有直接责任的从业人员；当事人为社会组织的，联合惩戒对象为社会组织及其法定代表人和负有直接责任的工作人员；当事人为自然人的，惩戒对象为自然人本人。
涉及金融严重失信主体适用范围主要包括：经国务院金融监管机构批准设立的金融机构，或者依法经登记、备案从事相关金融活动的机构；经相关管理部门批准设立的从事相关金融活动的机构和企业；经工商注册成立的从事相关金融活动的机构和企业；自然人、法人和其他社会组织等金融交易对手或融资主体；以上机构或者企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员对失信行为负有责任的从业人员；国家发改委会同相关管理部门规定的其他涉及金融活动的主体。
值得注意的是，对金融机构能否纳入失信主体问题就存在不同认识。从公平公正角度出发，金融机构、类金融机构、交易机构、金融服务中介等，在开展各项业务中确实存在严重失信行为应当纳入失信惩戒范围。但不能将个别机构某一项业务存在夸大宣传而被监管部门罚款几万元，就简单将某一金融机构列入严重失信主体。换言之，金融机构作为经营信用的特殊主体，将其列入严重失信人时，必须考虑可能引发的挤兑风险和区域金融风险乃至系统性风险。
二、涉及金融严重失信行为的界定问题
失信的本质是违约，失信行为不仅表现一般民事行为之中，而且可以表现在社会管理的各个方面。广义的失信行为不仅包括民事违约行为，而且还包括行政违法乃至刑事犯罪行为。失信可以按照其程度区分为一般失信行为、严重失信行为和特别严重失信行为。准确界定涉及金融严重失信行为，不仅有利于净化金融信用环境，更有利于联合惩戒金融失信行为。对于涉及金融领域的一般失信行为，虽然其在一定程度损害了缔约相对人的合法权益，但权利人的权利可以通过一定的法律救济路径得以维护，政府部门对其进行失信惩戒的必要性并不显著。对于涉及金融领域的主观存在违约故意或行政违法应当界定为严重失信人。对于涉及金融领域的刑事犯罪的恶意失信行为，应当界定为特别严重失信人。相关行政管理部门应该将严重失信行为、特别严重失信行为列入涉及金融严重失信人名单之中。特别是以下几种情形：
一是有能力而不履行债务等恶意逃废债务行为。恶意逃废债务包括但不限于以下情形：不经债权人同意，以改制、重组、分立、合并、租赁、破产等方式悬空债权；通过非正常关联交易抽逃资金、转移利润、转移资产，致使债权被悬空；以转户和多头开户等方式，蓄意逃避债权人的监督，使债权本息无法收回；故意隐瞒真实情况，提供虚假信息、产权不清的担保，或恶意拒绝补办担保手续；不经债权人同意，擅自处置债权的抵(质)押物，造成债权抵(质)押悬空；隐瞒影响按期偿还债务的重要事项和重大财务变动情况，致使债权处于高风险状况；拒不执行人民法院或仲裁机构已生效的法律文书，继续拖欠债务；不偿还债务又拒不签收债权人催债文书等等。
二是一方当事人故意提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，以及利用其它诈骗手段，骗取对方当事人财产的诈骗行为。诈骗行为不仅违反社会管理秩序，也严重侵害公私财产合法权益。其行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的，客观上行为人实施了诈骗行为，当属严重失信行为。其中诈骗公私财物数额较大依法构成诈骗罪。如以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，则构成骗取贷款罪。以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚伪的合同、证明文件或者使用虚假的产权证明担保以及以其它虚构事实隐瞒真相的方法,诈骗银行或其它金融机构的贷款,数额较大的行为则构成贷款诈骗罪。骗取贷款犯罪、诈骗贷款犯罪均是涉及金融领域的特别严重失信行为。
三是非法集资行为或者从事非法证券期货活动。非法集资行为或者从事非法证券期货活动均是严重违反金融管理秩序的严重失信行为。构成犯罪的非法集资行为主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定，依照刑法第一百七十六条的规定和该解释规定，明确实施11种行为，即以非法吸收公众存款罪定罪处罚，包括不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；以投资入股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的；利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；其他非法吸收资金的行为等。对违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，当然该解释还规定了构成上述两项罪名的数额标准。
对于从事非法证券期货活动的主要是不具有合法证券期货经营业务资质的机构和个人，向投资者或客户提供证券期货投资分析、预测或建议等直接或间接有偿咨询服务；不具有合法证券期货经营业务资质的机构和个人通过网络、广电等媒体公开招揽客户，代理客户从事证券期货投资理财的经营活动；未经中国证监会核准，擅自向不特定对象公开发行股票和向特定对象发行股票后股东累计超过200人的股票发行行为，以及公司股东未经中国证监会核准，以公开发行方式向社会公众转让股票，或向特定对象转让股票导致股东累计超过200人的变相公开发行股票行为。上述行为情节严重的可能分别构成诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等，这些违法犯罪行为均应属于涉及金融严重失信行为。
四是其他涉及金融犯罪被依法追究刑事责任的行为和因违反金融监管规定被依法处以较重行政处罚的行为。在金融领域，违反国家金融管理法规，破坏国家对金融的管理秩序的行为时有发生，涉及金融犯罪行为的罪名也很多，如伪造货币罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、洗钱罪等几十种金融犯罪行为。无论是金融违法行为还是金融犯罪行为，其共同特点是应受一定的行政或刑事处罚。因金融机构和有关从业人员违反《商业银行法》《银行业监督管理法》《中国人民银行法》《证券法》《保险法》《基金法》《招投标法》《反洗钱法》等涉及金融法律规定，以及按照《金融违法行为处罚办法》《期货交易管理条例》《融资担保公司管理条例》《上市公司收购管理办法》《招投标法实施条例》等法规规定应受处罚的较严重违法行为，均应纳入金融严重失信人名单管理。特别值得注意的是，依据《关于涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》的规定，有关涉及金融领域的重要政策也是失信惩戒的重要依据，如《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》《国家发展改革委员会关于推进企业债券市场发展 简化发行核准程序有关事项的通知》《最高人民法院等关于建立和完善执行领导机制若干问题的意见》《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》等等。
三、涉及金融领域失信管理基本要求
涉及金融领域失信人名单管理不仅涉及名单的认定、报送、公布、修正等一系列基础工作，还涉及到如何开展涉及金融领域严重失信行为的联合惩戒问题，其管理水平直接涉及金融领域信用体系建设进程。
作为国家发改委牵头开展的涉及金融失信人名单管理工作，各有关行政、司法部门应当依据有关合作备忘录的约定积极配合。《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定，相关管理部门负责本领域涉及金融严重失信人名单管理工作，制定本领域涉及金融严重失信人名单管理细则，负责本领域涉及金融严重失信人名单的列入、移除等管理工作，负责违法违规失信行为主体信息的归集和报送工作。相关管理部门根据人民法院的裁判文书、行政处罚或行政认定决定，确定涉及金融严重失信人名单。相关管理部门通过全国信用信息共享平台报送涉及金融严重失信人名单，形成涉及金融严重失信人数据库。除依法不得公开和特殊情况不宜公开的之外，国家发改委通过“信用中国”网站统一向社会公布全国涉及金融严重失信人名单，各地各级相关管理部门可以根据本地实际情况将涉及金融严重失信人名单以网络、出版物等媒介予以公布，包括失信人名称、统一社会信用代码、失信情形、处罚决定等。对纳入全国涉及金融严重失信人的机构和个人，人民法院、国家发改委以及各相关管理部门依据所适用的法律法规全面开展联合惩戒。相关部门开展联合惩戒采取包括但不限于市场准入、限制参加政府采购、限制补贴性资金支持、审慎审批金融业分支机构、限制担任国有企业法定代表人等高级管理人员、禁止参评文明单位与道德模范等等措施，同时可以依据有关法律政策规定将涉及金融严重失信人纳入重点监管对象，加大监管审查频次，并对再次发生违法违规和失信行为的，依法从重处罚。
为保护涉及金融领域当事人的合法权益，《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》还明确规定了异议处理、列入期限和失信提醒。对于列入涉及金融严重失信人名单所依据的人民法院裁判文书、行政处罚或行政认定被撤销或变更后不符合使用情形的，列入部门应通过一定程序申请给全国信用信息共享平台向国家发改委提出移除申请，经审核后移除相关名单。金融活动参与主体对被列入涉及金融严重失信人名单有异议的可以通过向列入部门提出书面申诉并提交相关证明材料。经核实发现确有错误的，应当及时更正。相关政府管理部门在金融严重失信人名单管理过程中，如果存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊依法应当追究其法律责任。
涉及金融严重失信人的失信行为虽应依法受到一定惩戒，但惩戒应当体现公平性，即所受到的惩戒应当与失信行为的严重程度相匹配。依据现行失信惩戒政策规定，相关管理部门将符合使用情形的失信主体纳入失信人名单前，应当告知失信主体。相关机构向涉嫌违反合同约定的融资主体通知或催告时，可以提示其可能被列入涉及金融严重失信人名单的风险，履行《合同法》六十条规定的附随通知义务。相关金融机构可以考虑在有关融资、担保、结算等协议中补充增加失信风险提示条款，有关行业协会可以考虑向会员单位发布涉及金融失信惩戒的示范条款。通过契约方式进一步推动涉及金融失信惩戒工作。
四、开展涉及金融失信惩戒工作应处理好的几个关系
开展涉及金融严重失信人惩戒工作是深入贯彻党中央、国务院加快社会信用体系建设的重要组成部分，不仅有利于维护正常金融秩序，发挥金融服务实体经济的本源，有利于有效防控金融风险，更有利于助力深化金融体制改革。开展涉及金融严重失信人惩戒工作必须正确认识并处理好几个关系。
（一）失信管理与征信业务的关系。失信管理与征信业务都与信用有关，但二者之间有着本质区别。涉及金融领域的失信行为是违约违法乃至犯罪行为，是失信主体在金融领域部分信用状况的的基本反映。失信惩戒是国家有关部门维护正常金融秩序、强化信用体系建设、实施信用管理行为。而征信业务是指对企业、事业单位等组织的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动。《征信业管理条例》第二条第三款规定，国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法律、行政法规和国务院的规定，为履行职责进行的企业和个人信息的采集、整理、保存、加工和公布，不适用本条例。失信管理与征信业务即有联系又有区别，要准确把握失信管理核心要义，不能将失信管理混同于征信业务，通过有序有效的失信管理推进金融领域信用体系建设。
（二）失信行为与违法犯罪的关系。信者，从人，从言。其会意为人的言论应当诚实。故，传统的失信概念往往限于契约领域民商事行为评判。契约领域的违约行为是典型的失信行为，对此社会各界并无异议。但对于违法乃至犯罪行为是否应当纳入失信行为有着不同的理解。法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。可以说，法律是公民与公民之间、公民与国家之间的一种特定权利与义务的契约。违法也是违约行为，犯罪更是严重违约行为。因此把金融领域行政违法行为、犯罪行为纳入失信管理之中十分必要。让“守信有价值、失信有代价”理念深入人心，让“一处失信、处处受限”落实到金融等社会各个领域，在法治的基础上提高社会信用管理水平。
（三）政策指导与法律规定的关系。近年来，党中央国务院以及国家各个部委先后出台了推进社会信用体系建设的一系列政策文件，全社会开展失信惩戒的政策氛围已经形成。政策虽然具有权威性的特点，但是其实践性、时效性更加明显，良好的信用管理政策应当尽快以法律形式进行固化，提高社会信用管理的层级和法律地位。对于涉及金融领域的失信惩戒等问题应当通过修订《银监法》《证券法》《保险法》《商业银行法》以及《贷款通则》等规定，把失信惩戒纳入法律法规之中。最高人民法院制定并修改完善了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，但是其仅适用于失信被执行人，对于金融领域不诚信申贷、逃废银行债务等违约失信行为的惩戒有效但作用有限。为把涉及金融领域失信惩戒工作纳入法治化轨道，国务院法制办、国家发改委等应尽快启动《失信惩戒条例》立法工作，把失信惩戒工作提升到法制化的水平，解决部分政府管理部门对失信惩戒工作不能为、不愿为、不敢为的问题，为政府部门、行业协会等有序开展失信惩戒工作提供法律保障。
（四）失信惩戒与隐私保护的关系。涉及金融领域失信惩戒是社会信用管理重要组成部分，也是金融业依法保护其合法权益的重要工作。同时涉及金融领域的失信惩戒工作还涉及到金融消费者的合法权益问题，尤其是金融消费的隐私权保护问题。开展涉及金融领域失信惩戒必须坚持依法合规的理念，把握好失信惩戒与金融消费者隐私权保护的法律界限。尤其是以通报、公示等“黑名单”方式限制金融消费者权利时应当制定明晰的惩戒规则，对“黑名单”信息披露范围进行合理的界定，特别注意把握好《民法总则》等法律法规对个人信息保护的有关规定，通过规则、合同约定等方式完善失信惩戒流程，避免因失信惩戒活动引发投诉和侵权诉讼等法律风险。
（五）部门管理与行业自律的关系。失信惩戒已然成为政府各部门的一项重要工作任务，各有关部门普遍未设立专门的信用管理或失信惩戒机构，亦未配备专业人员，在工作任务重、压力大的情形下，深入推进失信惩戒还有很多困难需要克服。为解决管理部门开展涉及金融严重失信人惩戒工作，通过委托或授权行业协会开展失信惩戒工作将成为一种趋势。《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》对此作出了组织保障方面的规定，相关管理部门可以联合其他部门和社会组织依法依规对严重失信行为采取惩戒措施，并可以委托或授权行业协会参与或承担上述工作。对此，各有关行业协会应充分发挥自律、维权、协调、服务职能，积极配合政府有关部门开展涉及金融失信惩戒工作。要发挥行业协会为会员单位服务的特定优势，建立健全涉及金融失信人信息管理办法，指导会员单位完善相关合同失信惩戒示范条款，通过大数据方式为会员单位提供涉及授信、融资、担保、结算等信用服务，建立并完善具有行业协会特色的“红黑名单”制度。在政府有关部门的支持下，有序制定协会会员开展涉及金融失信惩戒的行业标准，规范涉及金融行业失信惩戒工作。做好与“信用中国”网站的对接工作，与政府有关管理部门共同努力，建立并逐步完善涉及金融严重失信人惩戒工作机制，加强和创新运用失信惩戒机制治理金融乱象，防控金融风险，增强涉金融主体和广大金融消费者诚信意识，营造优良金融信用环境，为构筑国家金融安全，提升国家整体竞争力作出应有的贡献。